PUBLICIDAD Y DERECHO EN EL PERÚ – II

“Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes”

 Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa.

Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades»

Conforme se puede apreciar del propio texto del artículo que recoge el principio de legalidad, éste no busca velar por el correcto comportamiento de los agentes económicos en el tráfico mercantil ni tiene por finalidad la protección de los derechos de los consumidores. Este artículo alude más bien a un universo normativo bastante amplio y a un derecho constitucional en particular: el derecho a no ser discriminado. Tenemos entonces que la publicidad que viola el principio de legalidad sería aquella que atenta contra los principios básicos del sistema de valores imperantes, fomenta la discriminación social y religiosa e infringe el principio de igualdad social, económica y cultural de los sexos. Algunos autores consideran que el contenido del principio de legalidad es hasta cierto punto redundante, pues alude a conductas inconstitucionales y, por consiguiente, ilegítima, siendo innecesario que alguna ley así lo disponga.

Para otros, sin embargo, este precepto tiene utilidad ya que en las constituciones se encuentran diseminados una serie de derechos no operativos.

Sea cual fuere la posición que se adopte, es un hecho que el principio de legalidad no tiene que ver, como lo hacen los otros principios, con las consecuencias en el mercado derivadas de la difusión de mensajes sobre bienes, servicios o empresas. Se trata más bien de los contenidos valorativos de los anuncios y de sus efectos sobre los consumidores como seres humanos. Debido a esto, muchos son de la opinión que esta materia escapa de la competencia del órgano administrativo encargado de aplicar y velar por el cumplimiento de la normativa publicitaria (en nuestro caso, el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI).

Si un anuncio publicitario no respeta los cuatro principios básicos antes comentados, aquél se torna en ilícito. Algunas modalidades publicitarias ilícitas son, por ejemplo la publicidad engañosa propiamente dicha y la publicidad engañosa por omisión (violación del principio de veracidad), publicidad denigratoria y publicidad confusionista (violación al principio de lealtad), publicidad encubierta y publicidad subliminal (violación del principio de autenticidad), publicidad abusiva o antisocial y publicidad sexista (violación al principio de legalidad). De recurrir un anunciante a alguna de estas modalidades ilícitas (o a una combinación de ellas), será objeto de la aplicación de las sanciones y medidas correctivas previstas en el Decreto Legislativo 691: amonestación, multa, rectificación publicitaria, entre otras.

Ahora bien, adicionalmente a los cuatro principios publicitarios, existen reglas específicas que están dadas en atención a categorías de consumidores, productos o servicios. Así, existen disposiciones en particular que rigen la publicidad dirigida a menores, publicidad de tabaco, bebidas alcohólicas y servicio de llamadas telefónicas de contenido erótico, medicamentos, ofertas, establecimientos de hospedaje, ventas a plazos, préstamos, entre otros. Los anuncios publicitarios que tengan que ver con dichos rubros, además de cumplir con los principios básicos aplicables a la actividad publicitaria en general, deben cumplir con estas reglas especiales, que usualmente se refieren a restricciones de contenido y horario de difusión.

A los efectos de determinar la licitud o ilicitud de un anuncio publicitario (esto es, una eventual violación de alguno de los principios publicitarios), se acude a ciertas pautas para interpretar los mensajes publicitarios. Estas pautas, que toman como base la percepción de los consumidores son, entre otras, el examen superficial del anuncio y el análisis integral (indivisibilidad del anuncio). Bajo ciertas circunstancias, estas pautas se ven matizadas dependiendo, por ejemplo, del tipo de producto o servicio publicitado o la presencia en los anuncios de partes más llamativas que atraen en particular la atención de los consumidores (las denominadas «partes captatorias»). Por otro lado, existen ciertas pautas de interpretación consideradas como no válidas en la mayoría de los casos: la interpretación gramatical o filológica (cuando no coincida con la interpretación que usualmente le da el consumidor), la interpretación del anunciante y la interpretación del juzgador (salvo en aquellos supuestos en los que el juzgador forma parte del grupo objetivo de consumidores).

Finalmente, es pertinente recordar que el Derecho de la Publicidad no constituye una categoría autónoma ya que está incluido tanto en la Disciplina de la Represión de la Competencia Desleal y en el Derecho de Protección al Consumidor. Esto es así ya que, en términos generales, todas las prácticas publicitarias ilícitas son actos de competencia desleal, mientras que no todos los actos desleales se comenten vía la publicidad. Igualmente, todas las infracciones publicitarias afectan los derechos del consumidor, mientras que no todas las infracciones a las normas de protección al consumidor ocurren en el marco de la actividad publicitaria.

La temática legal relacionada al fenómeno publicitario es vasta y dependerá de las circunstancias y particularidades de cada caso en concreto. Los comentarios anteriores son un simple intento de esbozar los puntos principales en torno a los cuales se construye la regulación publicitaria. A manera de conclusión, me limito pues a plantear algunos temas de importancia para el Derecho de la Publicidad: libertad de expresión y publicidad, prototipo de consumidor que debe ser empleado para juzgar la licitud o ilicitud de los anuncios (a la fecha, el INDECOPI viene aplicando para todos los casos el estándar del «consumidor razonable»), substanciación previa e idoneidad de las pruebas, publicidad y derechos de autor, publicidad y signos distintivos, extensión de la responsabilidad por publicidad ilícita, publicidad comparativa, rectificación publicitaria, publicidad y dignidad de las personas, entre otros.